一、從重情節(jié)具有入罪和升格法定刑功能

《解釋》將立法規(guī)定的“數(shù)額或情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)改造為“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”和“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)。其中，“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)中的數(shù)額，較之“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”中的數(shù)額大體減半。《解釋》還對貪污罪規(guī)定了6種從重情節(jié)，對受賄罪規(guī)定了8種從重情節(jié)。即當(dāng)貪污、受賄數(shù)額達(dá)不到“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”或“數(shù)額特別巨大”的起點數(shù)額（即3萬元、20萬元、300萬元），但具有從重情節(jié)的，則可能屬于有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，從而作為犯罪處理或升格法定刑判處更重的刑罰。因此，從重情節(jié)具有入罪和升格法定刑的功能。

二、認(rèn)定各種情節(jié)對涉及從重情節(jié)數(shù)額的要求

根據(jù)《解釋》規(guī)定，貪污、受賄數(shù)額達(dá)到“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)中的起點數(shù)額（（即1萬元、10萬元、150萬元）），同時具有從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。是否意味著只要有部分?jǐn)?shù)額涉及從重情節(jié)的，即可認(rèn)定全案有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？如貪污1萬元，其中2000元用于賭博這一非法活動的，能否認(rèn)定有“其他較重情節(jié)”而入罪；受賄10萬元，其中6萬元系多次索賄的，能否認(rèn)定有“其他嚴(yán)重情節(jié)”而升格法定刑判處三年以上十年以下有期徒刑？

筆者認(rèn)為，第一，如果全案數(shù)額為1萬元、10萬元或150萬元以上，且全案數(shù)額涉及從重情節(jié)的，無疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定全案有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。第二，對全案中僅有部分?jǐn)?shù)額涉及從重情節(jié)的，不能一概認(rèn)定全案有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。在個案把握上，需要綜合考量涉及從重情節(jié)的絕對數(shù)和在“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的起點數(shù)額中的比例。一般而言，涉及從重情節(jié)的絕對數(shù)越大，認(rèn)定全案有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的可能性就越大。在比例上，對達(dá)到“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)中起點數(shù)額50%以上的一般應(yīng)予認(rèn)定，即起點數(shù)額的大部分?jǐn)?shù)額應(yīng)涉及從重情節(jié)。至于為何不以全案數(shù)額為基準(zhǔn)計算比例，主要是涉及從重情節(jié)數(shù)額相同的情況下，會出現(xiàn)全案數(shù)額越大占比越低反而不能入罪或升格法定刑的不合理現(xiàn)象。因此，對前述貪污1萬元，其中2000元用于賭博活動的，一般不宜認(rèn)定有“其他較重情節(jié)”，即不作為犯罪處理；而對受賄10萬元，其中6萬元系多次索賄的，可認(rèn)定有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，升格法定刑判處三年以上十年以下有期徒刑。

三、“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”與“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)競合的處理

如果構(gòu)成犯罪的貪污、受賄行為僅符合“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”或者“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的，直接選用該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑即可。如果符合兩個標(biāo)準(zhǔn)的，即競合時如何處理？對此，第一，當(dāng)兩個標(biāo)準(zhǔn)分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。如受賄200萬元，其中180萬元系多次索賄。以“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，屬于數(shù)額巨大；以“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，多次索賄180萬元這一從重情節(jié)，就全案200萬元而言絕對數(shù)大，且與“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”起點數(shù)額150萬元相比，比例很高，故應(yīng)將全案認(rèn)定為有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。顯然，應(yīng)對該案以“數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定進(jìn)行處罰。當(dāng)然，如果具體個案最終以“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定進(jìn)行處罰的，則應(yīng)將從重情節(jié)作為從重量刑因素考慮。第二，當(dāng)兩個標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到同一量刑幅度的，盡管兩個標(biāo)準(zhǔn)屬于并列關(guān)系，但基于犯罪數(shù)額是貪污受賄犯罪社會危害程度的基本決定因素這一考慮，應(yīng)優(yōu)先適用“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定進(jìn)行處罰，同時將從重情節(jié)作為從重量刑因素考慮。

四、適用從重情節(jié)應(yīng)禁止重復(fù)評價

 第一，已作為入罪或升格法定刑考慮的從重情節(jié)，不能再作為影響具體量刑的情節(jié)。如曾因故意犯罪受過刑事追究被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在刑法規(guī)定的法定期限內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的貪污罪、受賄罪的，若貪污、受賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元這一區(qū)間的，則考慮“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一從重情節(jié)，使上述貪污、受賄行為屬于有“其他較重情節(jié)”而入罪。由于在入罪時已經(jīng)評價了“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一情節(jié)，如在具體量刑時又予以評價，特別是認(rèn)定為累犯再從重處罰，明顯是重復(fù)評價。當(dāng)然，如果在入罪或升格法定刑時未對該情節(jié)進(jìn)行評價，則應(yīng)當(dāng)在具體量刑時予以考慮，即認(rèn)定為累犯并從重處罰。在適用多次索賄、挪用特定款物等從重情節(jié)時，也應(yīng)遵循上述精神。

 第二，受賄并瀆職的數(shù)罪并罰與禁止重復(fù)評價從重情節(jié)。根據(jù)《解釋》規(guī)定，受賄并瀆職，同時構(gòu)成受賄罪和相關(guān)瀆職罪的，除刑法特別規(guī)定外，兩罪并罰。筆者認(rèn)為，《解釋》將“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”作為受賄罪的從重處罰情節(jié)，該情節(jié)可以起到入罪或升格法定刑的作用，但不是成立受賄罪的必要要件，因此，如果不考慮該情節(jié)的受賄行為成立受賄罪，該情節(jié)（致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情況，下同）又構(gòu)成相關(guān)瀆職罪的，兩罪之間系原因與結(jié)果關(guān)系的牽連犯，予以并罰，并未重復(fù)評價。但如果“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”這一情節(jié)已經(jīng)在受賄罪入罪或升格法定刑中發(fā)揮了作用，再將該情節(jié)以相關(guān)瀆職罪認(rèn)定，從而并罰的，此時該情節(jié)被評價了兩次，違反禁止重復(fù)評價原則。其實，在該情節(jié)同時被受賄罪和相關(guān)瀆職罪評價之時，成立受賄罪和相關(guān)瀆職罪的想象競合犯，應(yīng)從一重處，這樣既未重復(fù)評價，又不致罪刑失衡。

第三，嚴(yán)格適用非監(jiān)禁刑與禁止重復(fù)評價從重情節(jié)。根據(jù)2012年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，具有《解釋》規(guī)定的某些從重情節(jié)的，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰（統(tǒng)稱非監(jiān)禁刑）。由于刑法修正案（九）實施前對貪污、受賄行為的入罪基本只看數(shù)額，故對于構(gòu)罪的貪污、受賄行為是否適用非監(jiān)禁刑，按照上述《意見》處理一般沒有爭議。但刑法修正案（九）規(guī)定情節(jié)具有入罪和升格法定刑功能，此時，能否因為有從重情節(jié)而不予適用非監(jiān)禁刑？筆者認(rèn)為，《意見》出臺的背景是針對當(dāng)時的從重情節(jié)不具有入罪功能，所以在量刑時考慮從重情節(jié)而不予適用非監(jiān)禁刑，不存在重復(fù)評價問題。在當(dāng)前從重情節(jié)具有入罪功能的背景下，對具有從重情節(jié)的一般不適用非監(jiān)禁刑，其實質(zhì)就是將從重情節(jié)既作為入罪情節(jié)又作為量刑情節(jié)考量，顯然是重復(fù)評價。一般而言，如果從重情節(jié)起到入罪功能的，此時是否適用非監(jiān)禁刑，關(guān)鍵是綜合全案是否具備刑法規(guī)定適用非監(jiān)禁刑的條件，條件具備的應(yīng)予適用，反之不予適用；如果無需考慮從重情節(jié)即構(gòu)成犯罪的，此時從重情節(jié)屬于量刑情節(jié)，綜合全案不具備適用非監(jiān)禁刑條件的，則決定不予適用，反之亦然，就不存在重復(fù)評價問題。

（作者單位：上海市高級人民法院）