要點(diǎn)提示：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，因工程價(jià)款的多少與工期的長(zhǎng)短密切相關(guān)，如承包人存在延期完工的情形，發(fā)包人主張應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方損失的，應(yīng)予支持。承包人有證據(jù)證明實(shí)際損失過(guò)高的，根據(jù)公平原則，參照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整。

　　案例索引：

　　一審：佛山市禪城區(qū)人民法院（2014）佛城法民一初字第354號(hào)。

　　二審：佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法民三終字第346號(hào)。

　　再審：廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵民再1號(hào)。

　　一、案情

　　再審申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：廣東偉恒建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱偉恒公司）。

　　被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：方松喜、羅征兵。

　　一審被告：佛山市瀾石房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)總公司（以下簡(jiǎn)稱瀾石開(kāi)發(fā)公司）。

　　利豪花園項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)單位為被告瀾石開(kāi)發(fā)公司。2011年9月，被告?zhèn)ズ愎�司承建涉案利豪花園二期5-8號(hào)樓工程，至2012年2月，偉恒公司陸續(xù)將部分工程發(fā)包給原告方松喜、羅征兵，并先后與二人簽訂了《工程勞務(wù)承包協(xié)議書(shū)》《零星工程承包協(xié)議書(shū)》等七份建設(shè)工程施工合同。2012年9月，方松喜、羅征兵制作涉案工程量匯總表并上報(bào)偉恒公司，雙方對(duì)工程量無(wú)異議。2013年5月28日，涉案工程通過(guò)驗(yàn)收，監(jiān)理部于2013年7月31日出具《利豪花園二期5#-8#樓工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》并確認(rèn)驗(yàn)收合格。此后，方松喜、羅征兵以偉恒公司拖欠工程款為由訴至法院，請(qǐng)求判令：1.偉恒公司立即付給方松喜、羅征兵建設(shè)工程勞務(wù)分包款1283692元及遲延付款期間利息44929.22元；2.瀾石開(kāi)發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

　　訴訟中，偉恒公司出示了一份方松喜、羅征兵于2012年9月29日簽名確認(rèn)的《保證書(shū)》，該保證書(shū)載明方松喜、羅征兵須在2012年10月20日前完成全部整改工程，逾期則每天罰款2000元等內(nèi)容。此外，偉恒公司還出示了兩份日期不同但內(nèi)容相同的《協(xié)議書(shū)》，協(xié)議書(shū)均有方松喜、羅征兵的簽名捺印，且載明了“經(jīng)雙方確認(rèn)由乙方（即方松喜、羅征兵）承接的利豪花園二期所有工程結(jié)算尾款為1507432.08元……支付工程款為869432.08元……由于乙方簽有承諾書(shū)，承諾工期延誤金為2000元/天，現(xiàn)因乙方原因延誤219天，故扣除金額為438000元”等內(nèi)容。偉恒公司據(jù)此提起反訴并主張方松喜、羅征兵向其賠償438000元逾期完工損失。

　　二、裁判

　　佛山市禪城區(qū)人民法院一審認(rèn)為，一、方松喜、羅征兵與偉恒公司之間已形成建設(shè)工程承、發(fā)包合同關(guān)系。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，因方松喜、羅征兵作為自然人并不具備建筑施工資質(zhì)，其與偉恒公司簽訂的《工程勞務(wù)承包協(xié)議書(shū)》《零星工程承包協(xié)議書(shū)》等施工合同均屬無(wú)效。雙方對(duì)涉案工程的應(yīng)付工程款總額為8268557.86元均無(wú)異議。經(jīng)一審法院計(jì)算，偉恒公司應(yīng)付工程欠款為1281691.58元。二、偉恒公司主張根據(jù)協(xié)議書(shū)應(yīng)予扣除工期延誤金438000元，經(jīng)查，雖然方松喜、羅征兵在兩份協(xié)議書(shū)上簽名捺印，但偉恒公司未蓋章確認(rèn)，故該兩份協(xié)議書(shū)僅為方松喜、羅征兵的單方意思表示。由于方松喜、羅征兵在勞動(dòng)部門(mén)組織協(xié)商時(shí)不同意扣除438000元，且在2013年12月18日出具的承諾書(shū)中亦明確對(duì)438000元提出異議，主張通過(guò)訴訟解決，應(yīng)認(rèn)定方松喜、羅征兵已改變了前述的單方意思表示。據(jù)方松喜、羅征兵于2012年9月29日就涉案工程施工存在問(wèn)題的整改時(shí)限向偉恒公司作出的保證，方松喜、羅征兵同意按2000元/天的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)逾期完成的責(zé)任，不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。因工程部直至2012年11月26日才對(duì)5#-8#樓的工程量作出最終確認(rèn)，故方松喜、羅征兵應(yīng)按照保證書(shū)的約定，承擔(dān)2012年11月26日前的逾期完工賠償責(zé)任，即向偉恒公司賠償74000元（2000元/天×37天）。三、關(guān)于遲延付款利息問(wèn)題。因涉案合同均屬無(wú)效，故方松喜、羅征兵訴請(qǐng)依照協(xié)議和合同約定的付款方式支付利息，于法無(wú)據(jù)。一審法院酌定偉恒公司自方松喜、羅征兵起訴之日起按中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付利息。四、在瀾石開(kāi)發(fā)公司既未能舉證證明其已付清工程款，亦未能舉證證明欠付工程款范圍的情況下，瀾石開(kāi)發(fā)公司應(yīng)對(duì)偉恒公司所負(fù)本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。故判決：一、偉恒公司向羅征兵、方松喜支付工程款1281691.58元及利息；二、瀾石開(kāi)發(fā)公司對(duì)上述第一項(xiàng)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、羅征兵、方松喜向偉恒公司賠償74000元；四、駁回羅征兵、方松喜的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回偉恒公司的其他反訴請(qǐng)求。

　　一審宣判后，羅征兵、方松喜、偉恒公司均提起上訴。

　　佛山市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，由于方松喜、羅征兵與偉恒公司簽訂的涉案建設(shè)工程合同均屬無(wú)效合同，而方松喜、羅征兵2012年9月29日向偉恒公司出具的保證書(shū)中約定的整改工程屬于偉恒公司發(fā)包給方松喜、羅征兵的建設(shè)工程合同所涉工程的一部分，故雙方在該保證書(shū)中約定的包括“如不能按期完成，每天罰款2000元”違約條款在內(nèi)的合同內(nèi)容亦屬無(wú)效。合同無(wú)效，當(dāng)事人一方若有損失，可向相對(duì)方主張賠償損失。因偉恒公司并無(wú)提交證據(jù)證明因方松喜、羅征兵遲延交付整改工程而對(duì)其造成了損失，故其以該保證書(shū)中的違約條款為據(jù)，訴請(qǐng)方松喜、羅征兵向其支付遲延完工損失438000元，實(shí)為對(duì)違約金金額的主張，于法無(wú)據(jù)，二審法院不予支持。故判決：一、維持一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；二、撤銷一審判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)；三、駁回方松喜、羅征兵的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回偉恒公司的反訴請(qǐng)求。

　　偉恒公司不服二審判決，向廣東省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

　　廣東省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是方松喜、羅征兵是否應(yīng)向偉恒公司支付逾期完工賠償金438000元的問(wèn)題。方松喜、羅征兵為自然人，不具備建筑施工資質(zhì)，故涉案施工合同均屬無(wú)效。但涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，方松喜、羅征兵亦請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，而工程價(jià)款的確定與工期、工程質(zhì)量等密切相關(guān)。因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因延期完工造成的損失。本案中，方松喜、羅征兵于2012年9月29日向偉恒公司出具《保證書(shū)》，載明“必須在10月20日全部完成，如不能按期完成，每天罰款2000元”等內(nèi)容，偉恒公司對(duì)該《保證書(shū)》予以認(rèn)可，監(jiān)理單位亦予以確認(rèn)。偉恒公司據(jù)此請(qǐng)求方松喜、羅征兵按照《保證書(shū)》的約定支付逾期完工賠償有理，應(yīng)予支持。故判決：一、撤銷二審判決；二、維持一審判決。

　　三、評(píng)析

　　建設(shè)工程施工合同被依法確認(rèn)無(wú)效，發(fā)包人是否可以請(qǐng)求承包人按合同約定賠償逾期竣工損失，一直是審判實(shí)踐中的難點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《施工合同司法解釋》）第二條雖明確了無(wú)效施工合同如建設(shè)工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定結(jié)算工程款，但并未解決因承包人原因?qū)е掠馄诳⒐さ膿p失賠償這一問(wèn)題。

　　（一）實(shí)踐中的做法

　　1.基于合同無(wú)效，認(rèn)為延誤工期的違約責(zé)任條款不能適用。如《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同審理指南》（2010年）第五部分建設(shè)工程施工合同無(wú)效處理應(yīng)注意的問(wèn)題中提到：“（五）當(dāng)事人不得請(qǐng)求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。合同被確認(rèn)無(wú)效后，將導(dǎo)致合同自始無(wú)效。該合同對(duì)當(dāng)事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責(zé)任條款。”這與最高人民法院在（2016）最高法民終317號(hào)案[1]中的處理思路一致。在此情形下，只能按照合同法關(guān)于合同無(wú)效和解除后的處理原則進(jìn)行處理，即發(fā)包人只能行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求承包人賠償因逾期竣工造成的損失，并就損失的實(shí)際發(fā)生承擔(dān)舉證責(zé)任。由于發(fā)包人通常難以舉證證明實(shí)際損失的數(shù)額，人民法院在處理時(shí)一般不予支持。本案二審法院即以偉恒公司未舉證證明實(shí)際損失為由不予支持其賠償損失之請(qǐng)求。

　　2.參照合同約定的延誤工期違約責(zé)任條款確定因承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失。如《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2006 年11 月1 日粵高法發(fā)[2006]37 號(hào)）第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但按照《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因此造成的損失”。發(fā)包人難以就實(shí)際損失舉證時(shí)，可直接參照合同約定計(jì)算損失，但應(yīng)注意的是，如無(wú)法參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款，則不得參照合同約定計(jì)算損失。

　　（二）參照合同約定計(jì)算逾期完工損失的法理分析

　　直接參照合同約定的違約責(zé)任來(lái)確定無(wú)效合同的工期逾期責(zé)任似在法理上說(shuō)不通，因?yàn)楹贤瑹o(wú)效，除爭(zhēng)議解決條款之外的合同條款均為無(wú)效，工期和違約責(zé)任條款無(wú)效，則延誤工期的違約責(zé)任當(dāng)然不能直接適用，否則會(huì)導(dǎo)致法律對(duì)合同所作出的否定性評(píng)價(jià)失去意義。但建設(shè)工程施工合同有其特殊性，工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式與工期、工程質(zhì)量密切相關(guān)，如果確因承包人原因?qū)е掠馄谕旯�，發(fā)包人固有的財(cái)產(chǎn)利益勢(shì)必受損、所得利益也會(huì)因此減少，很大程度地影響發(fā)包人與第三人的履約，而發(fā)包人基于對(duì)承包人如期完工的信賴，往往會(huì)與第三人簽訂以交付工程為目的的合同（如商品房買(mǎi)賣(mài)合同），此時(shí)，如承包人逾期完工，則發(fā)包人將面臨向第三人支付延期交付違約金或賠償損失的風(fēng)險(xiǎn)。因此，僅以合同無(wú)效為由不適用逾期完工違約責(zé)任條款，從而認(rèn)定承包人不承擔(dān)任何賠償責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人的利益失衡，亦不符合公平原則。

　　《施工合同司法解釋》第二條規(guī)定的合理性在于，在工程質(zhì)量得到保證的前提下，承包人依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條的規(guī)定，享有請(qǐng)求發(fā)包人對(duì)已完工程進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。參照合同約定補(bǔ)償工程價(jià)款，符合當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的真實(shí)意思和我國(guó)建筑市場(chǎng)的現(xiàn)狀，也便于提高訴訟效率。同理，“參照合同約定”僅僅是通過(guò)利益衡量選擇了一種尊重簽訂合同當(dāng)時(shí)雙方意志的方式，此種吸收法理并且在實(shí)際操作中快速有效的結(jié)算方式，有其優(yōu)越性。

　�。ㄈ�）“參照合同約定”應(yīng)減輕發(fā)包人就損失的舉證責(zé)任，發(fā)包人難以證明實(shí)際損失的，違約責(zé)任條款可視為對(duì)損失計(jì)算方法的約定并直接適用，承包人有證據(jù)證明實(shí)際損失過(guò)高的，根據(jù)公平原則予以調(diào)整

　　1.減輕發(fā)包人就實(shí)際損失的舉證責(zé)任，更符合“參照合同約定賠償損失”的設(shè)計(jì)初衷。

根據(jù)舉證規(guī)則，發(fā)包人應(yīng)就其實(shí)際損失的發(fā)生以及損失的具體數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任，但建設(shè)工程糾紛的發(fā)生并非一蹴而就，從爭(zhēng)議的發(fā)生到最終訴諸法院，往往經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)間的交涉、斡旋，期間涉及大量文件往來(lái)，加之建設(shè)工程本身的復(fù)雜性，工程材料的龐雜性以及事態(tài)發(fā)展的不確定性等，均加大了發(fā)包人就實(shí)際損失進(jìn)行舉證的難度，而正是出于此等考慮，發(fā)包人與承包人在訂立施工合同時(shí)，才會(huì)以約定逾期完工違約責(zé)任的方式對(duì)承包人的施工進(jìn)度進(jìn)行約束。如一味地要求發(fā)包人就實(shí)際損失進(jìn)行舉證，否則不予支持其賠償損失的要求，無(wú)疑與“參照合同約定”賠償損失的設(shè)計(jì)初衷相悖。

　　2.發(fā)包人難以證明實(shí)際損失的，違約責(zé)任條款可視為對(duì)損失計(jì)算方法的約定并直接適用，承包人有證據(jù)證明實(shí)際損失過(guò)高的，根據(jù)公平原則予以調(diào)整。

　　對(duì)于施工合同中有關(guān)違反工期予以罰款的約定，北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（2012年）第37條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期延遲、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對(duì)承包人處以罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。”江蘇高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2008年）第27條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對(duì)承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。”浙江高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（2012年）第19條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請(qǐng)求按照《合同法》第一百一十四條第二款以及《合同法司法解釋（二）》第二十七條、二十八條、二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。”

　　由此可見(jiàn)，北京、江蘇、浙江等地均視此種違反工期予以罰款的約定為違約金條款，且適用違約金調(diào)整規(guī)則。此類罰款往往明確了具體的罰款數(shù)額，合同有效時(shí)，性質(zhì)上認(rèn)定為違約金條款更符合客觀實(shí)際，審判實(shí)踐中也易操作。但合同無(wú)效時(shí)，不宜再視為違約金條款，視為當(dāng)事人對(duì)賠償損失的計(jì)算方法更便于審理，化解糾紛，且有法理依據(jù)。最高人民法院在（2016）最高法民申281號(hào)案件中亦認(rèn)為，雖然涉案合同無(wú)效，但承包方在履行無(wú)效合同過(guò)程中遲延交工給發(fā)包方造成損失，該損失應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)于合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)等因素。由于雙方當(dāng)事人對(duì)于合同無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，因此，參照合同約定的遲延交工賠償損失的計(jì)算方式并酌定承包方賠償其中一半，系自由裁量權(quán)的合理行使。

　　具體到本案，涉案一系列施工合同雖因方松喜、羅征兵為自然人，不具備建筑施工資質(zhì)而無(wú)效，但涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，本案亦符合參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的條件，故參照合同約定賠償損失的前提已具備。方松喜、羅征兵于2012年9月29日向偉恒公司出具的《保證書(shū)》顯示“如不能按期完成，每天罰款2000元”，偉恒公司對(duì)該《保證書(shū)》予以認(rèn)可，監(jiān)理單位亦予以確認(rèn)。在偉恒公司難以舉證證明其實(shí)際損失數(shù)額的情況下，該“每天罰款2000元”應(yīng)作損失的計(jì)算方式理解，而不應(yīng)作違約金理解，二審判決以偉恒公司舉證不能為由不予支持其賠償損失的訴請(qǐng)，系機(jī)械理解廣東高院關(guān)于“參照合同約定賠償損失”的審理意見(jiàn)。

　　至于“參照合同約定賠償損失”會(huì)否導(dǎo)致實(shí)際賠償額過(guò)高的問(wèn)題，參考違約金的調(diào)整規(guī)則，如承包人有證據(jù)證明實(shí)際損失過(guò)高，人民法院在審理時(shí)可根據(jù)公平原則予以調(diào)整。

　�。ㄋ模╇p方對(duì)工期延誤均有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)的大小分擔(dān)因工期延誤所造成的損失

　　因賠償損失屬于侵權(quán)責(zé)任的一種承擔(dān)方式，根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，雙方對(duì)工期延誤均有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)的大小分擔(dān)因工期延誤所造成的損失。存在爭(zhēng)議的是，有學(xué)者認(rèn)為，這里的過(guò)錯(cuò)應(yīng)限于導(dǎo)致工期延誤的過(guò)錯(cuò)，而非造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)。即使發(fā)包人對(duì)無(wú)效合同的形成具有過(guò)錯(cuò)，但若其對(duì)工期延誤無(wú)過(guò)錯(cuò)的，不宜讓其分擔(dān)因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`所造成的損失。考慮到建設(shè)工程糾紛案件的多樣性、復(fù)雜性，此時(shí)還不宜作此限定，如發(fā)包人對(duì)合同無(wú)效具有過(guò)錯(cuò)，可根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小適當(dāng)減輕承包人因逾期完工所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，亦與最高人民法院在（2016）最高法民申281號(hào)案件的審理思路相統(tǒng)一。

（作者單位：省法院環(huán)資庭）